З 01 січня 2017 року сплата єдиного соціального внеску стала обов'язковою для ФОП, які не ведуть підприємницьку діяльність і які знаходяться на загальній системі оподаткування. Не дивлячись, що зараз вже 2020 рік, податкова служба продовжує надсилати Вимоги про сплату боргу, в яких суми недоїмки по ЄСВ складають 25 000 грн. і більше.

Але! Якщо ФОП у період з 01 січня 2017 року по дату припинення був найманим працівником, то Вимогу можна визнати протиправною та скасувати!

Першою підставою є те, що податкова служба повинна сформувати Вимогу, якщо сума недоїмки перевищує 10 гривень, а не чекати поки заборгованість збільшиться до десятків тисяч гривень.

У Постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020р. по справі № 440/3069/19 суд, з посиланням на Рішення Європейського суду від 20.10.2011р. у справі «Рисовський проти України» (заява № 29 979/04), зазначає: «Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі „Рисовський проти України“ (заява № 29 979/04) підкреслив особливу важливість принципу „належного урядування“, який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок … і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси…».
Тобто, виходячи з принципу «належного урядування», державні органи загалом, і податкові органи зокрема, зобов'язати діяти вчасно та в належний спосіб, а держава не повинна отримувати вигоду у вигляді майнового інтересу (нараховувати податки та збори) за рахунок приватної особи, яка діяла добросовісно (у даному випадку за рахунок платника податку) і якій протягом 14 років податкові та інші органи, які займались у цей час адміністрування єдиного соціального внеску та питаннями реєстрації підприємницької діяльності, не висловлювали жодних претензій з приводу незакінчення нею процедури припинення підприємницької діяльності та не застосовували жодних санкцій відносно позивача".

Крім цього, слід звернути увагу, на те, що Верховний Суд в огляді практики застосування рішень Європейського суду з прав людини при прийнятті постанов за 2018 рік, цитує п. 74 Рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Лелас проти Хорватії» (заява № 55 555/08): «Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків».

Проте для податкових органів питання щодо несвоєчасного формування Вимоги є суто риторичним.

Другою підставою є те, що Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» не врегульовано питання сплати єдиного внеску при одночасному перебуванні ФОП у трудових відносинах.

Верховний Суд у таких справах стає на бік фізичних осіб, вказуючи, що у випадку якщо особа є найманим працівником, така особа є застрахованою, і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем.

Така позиція викладена в Постановах Верховного Суду від 27.11.2019р. по справі № 160/3114/19, від 04.12.2019р. по справі № 440/2149/19, від 23.01.2020р. по справі № 480/4656/18 та в інших Постановах.
Верховний Суд в Постанові від 27.11.2019р. по справі № 160/3114/19 зазначив, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, яка сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників податків, слідує, що у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов'язків платника податків слід віддавати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника податків (справи «Серков проти України» (заява № 39 766/05), «Щокін проти України» (заяви № 23 759/03 та № 37 943/06), які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягають застосуванню судами як джерела права.

Таким чином, якщо ФОП у період з 01 січня 2017 року по дату припинення перебував у трудових відносинах, він має право оскаржити Вимогу в судовому порядку посилаючись на те, що ЄСВ за нього регулярно сплачував роботодавець, а оскільки така ситуація не врегульована чинним законодавством, всі неточні та неоднозначні тлумачення мають тлумачитись на користь такого платника податків.

Окремо слід виділити фізичних осіб-підприємців, які зареєстровані до 2004 року і не провели включення відомостей до Єдиного державного реєстру.

Нагадаємо, що в 2004 році всі юридичні та фізичні особи-підприємці повинні були провести включення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. При цьому замінювались Свідоцтва про державну реєстрацію.
03.03.2012 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 01 липня 2010 року № 2390. І з цієї дати Свідоцтва про державну реєстрацію старого зразка стали недійсними, тобто статус фізичної особи-підприємця вважається припиненим. Таким чином, формування Вимоги таким фізичним особам-підприємцям є неправомірним, оскільки станом на 01 січня 2017 року вони вже не були підприємцями.

Отже, зважаючи на викладене, радимо зачекати зі сплатою нарахованого ЄСВ, якщо сума сягнула такої, за яку є сенс «боротися» із податковою. Але слід також мати на увазі, що оскарження вимог податкової відбувається в судовому порядку та тягне за собою щонайменше один судовий збір — при розгляді справи в суді першої інстанції.

Якщо Ви вирішите оскаржувати Вимогу податкової - ми допоможемо захистити Ваші законні права.